人体器官买卖与我国器官移植法的完善

刘长秋

（200020  上海社会科学院法学研究所）

   近年来，伴随着器官移植技术在我国的飞速发展，出现了一系列犯罪现象。2007年，河北行唐发生一起杀害流浪汉并将其器官贩卖的案件，2010年，媒体又报道了河南省鹤壁市淇县一个非法从事人体器官买卖的中介被查获的案件。人体器官移植引发的社会问题开始受到前所未有的关注，而研究人体器官移植立法的现实意义亦开始彰显。

 一、我国器官移植立法的沿革与现状

    我国的器官移植技术自上个世纪60年代起步，但相关立法却比较落后，2006年之前还没有全国性的统一立法。伴随着我国器官移植技术的发展及其在医疗临床上的应用，器官移植方面的问题日渐增多，对传统立法提出了严峻挑战。在这种背景下，我国某些地方根据《立法法》的有关精神，迈出了遗体捐献或器官移植的立法步伐。2001年，上海市率先在全国通过了国内首部遗体捐献条例——《上海市遗体捐献条例》，这是首部与器官移植有关的地方性规章。之后，山东省、武汉市、宁波市等也分别制定了本地的遗体捐献条例。尽管这些地方性立法的立法主旨在于规范遗体捐献活动，还不是专门针对器官移植的，但对于加快我国器官移植的立法步伐无疑起到了重要的推动作用。在这些立法的带动下，2003年8月，深圳经济特区率先在全国制定并颁布了首部专门针对器官捐献与器官移植的《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》，对器官捐献与器官移植进行了较为具体的规定。作为祖国大陆首部器官移植专项地方立法，该条例的制定具有非常重要的现实意义，为我国制定全国性的统一立法提供了经验并积累教训，从而推动了我国器官移植方面的立法建设。2005年6月，福建省人大常委会颁布了《福建省遗体和器官捐献条例》。在此基础上，2006年3月，卫生部颁布了《人体器官移植技术临床应用安全管理暂行规定》，首次在全国范围内从技术操作的角度正式就人体器官移植问题进行了明确规范；以此《规定》为基础，国务院于2007年3月颁布了《人体器官移植条例》，真正吹响了我国器官移植立法的号角。

    《人体器官移植条例》（以下简称《条例》）的颁布，将人体器官捐献与移植纳入了法治化的轨道，结束了我国器官移植无法可依的状态。这在我国器官移植立法史上是一个具有里程碑式的事件。该《条例》规定了我国器官捐献与移植的基本原则、基本制度，并就相关的法律责任进行了简要规定。然而，该《条例》也存在很多问题，例如，它完全回避了脑死亡的问题、没有对人体器官分配作出具有可操作性的规定、没有就人体器官移植游等类问题作出明确规定、将角膜移植等人体组织移植排除在了该条例的规范范围之外、对活体器官捐献者范围的设定过于狭窄等等。此外，就目前来看，我国器官移植的法律规范还仅限于一部法规与一部规章及一些地方性法规的零敲碎打，器官移植法的体系还远未建立起来，无法形成一种合力，更好地发挥其在器官移植方面规范与保障作用，这些显然都有待后续的立法加以完善和补充。

二、各国有关器官的立法现状

    当前，世界上很多国家和地区都制定了本国的器官移植法，有些国家还制定了旨在促进器官移植的脑死亡法与遗体捐献法，如法国1976年的《器官采集法》、罗马尼亚1978年的《器官移植法令》、西班牙1979年的《人体器官捐献与移植法》、英国1989年的《人体器官移植法案》、日本1997年的《器官移植法》以及我国香港地区的《人体器官移植条例》等等。在这些国家的立法中，基本上都对人体器官捐献与移植的原则与制度等进行了规定。

    器官移植得以顺利开展的前提是要有合适的供体器官，然而，由于医疗临床上需要接受器官移植手术的人数众多而自愿捐献者又数量有限，因而导致供体器官的数量远远无法满足实际移植的需要。在这种背景下，人体器官买卖的问题便进入了人们的视野。不少学者开始考虑能否通过人体器官的商业交易来获取医疗临床上所急需器官的问题。他们主张建立人体器官交易市场，允许器官的转让。这样一是可以解决供体器官短缺的问题，有利于救死扶伤，促进医学进步；二是可以通过市场机制使转让人的损失得到公平补偿，防止非法交易；三是可以通过买方与卖方所达成的协议，确保器官的正常用途。但更多人则明确反对人体器官的买卖，其理由在于：（1）人体器官买卖会造成富人对穷人的剥削，因为穷人更有可能会出卖自己的器官；（2）人体器官买卖会使器官的出售者处于手术的风险与痛苦之中；（3）如果允许人体器官买卖将会导致人体构件乃至人的商品化；（4）任何人都不可能真正自愿同意将自己置于这样一种风险之中；（5）如果允许捐献者获取补偿，则会损害现有的以利他为特征的器官捐献体制。从民法学的角度上来说，人体器官作为人格利益的载体，不能成为物权的标的；另外，人体器官不具有财产性，不能作为物来交易。以此为基点，对人体器官的买卖、担保、抵债，应视为违反公序良俗，其行为不应有效。  

    就各国立法对人体器官买卖的态度来看，大多推崇以自愿捐献为主的器官捐献模式，而禁止人体器官的商业化操作，在大多数国家和地区，人体器官的买卖及其相关的商业化操作（如刊登买卖人体器官的广告、为人体器官买卖提供中介服务等）都构成犯罪。严惩商业化犯罪，已成为目前世界各个国家和地区在规范人体器官移植方面的基本刑事立场。英国1989年的《人体器官移植法案》（Human Organ Transplants Act 1989）第1（1）条就规定：如果行为人在英国：（a）为提供已经或将要于英国或其他任何地方之去世或在生的人身上摘除并将被移植于另一人体内的器官或为意图提供这样的器官之要约而作出或接受付款；（b）谋求寻觅愿意为获取付款而提供该器官的人或为获取付款而要约提供该器官；（c）提出或商议涉及为该器官的提供或提供该器官的要约而作出付款的任何安排；（d）参与管理或参与控制其所从事的事务包含或包括提出或商议作出任何这种安排的法人或非法人社团，则其将构成犯罪。日本1997年的《器官移植法》第20条规定了非法出售人体器官罪、非法买受人体器官罪、从事人体器官买卖中介罪以及为获利而非法为他人实施器官移植罪四项犯罪，并规定对这些犯罪可以分处或者并处五年以下徒刑或五百万日元以下的罚金；而对法人从事上述犯罪的，除了处罚行为人以外，对法人或者该自然人也科处各条例规定的罚金刑。1995年澳大利亚北方区《人体组织移植法》第24条也规定，从事人体组织或器官买卖活动的，处500元罚金或3个月监禁。法国、新加坡、加拿大、津巴布韦、西班牙以及我国香港和澳门等国家和地区的器官移植法也都无一例外地将人体器官买卖视为犯罪来进行规制。

    笔者认为，人体器官买卖是一种严重损害人格尊严的行为，如果允许人们随意地转让器官，则无异于是承认人格的商品化，而人格的商品化有可能诱发道德风险，导致自杀甚至是谋杀。同时，人体器官买卖也会造成权利人自身的损害，人们可能因为生活所迫而出卖自己的器官，甚至可能无视自己的身体健康、为谋取一时的利益而进行身体器官移植，以致给自己身体造成严重损害。正因为如此，人体器官买卖必须予以禁止。

三、如何防范现实中的人体器官交易

    现实生活中确实存在着人体器官方面的交易，客观地说，这是我们国家在器官捐献与移植立法尚未健全之前必然会存在的一个现实问题。目前，尽管我国卫生部2006年的《暂行规定》与国务院2007年的《人体器官移植条例》都明确禁止人体器官买卖，并就医疗机构参与人体器官买卖的行政责任进行了规定，但由于器官移植背后的巨大利益，依旧有不少医院与个人铤而走险，通过人体器官交易这种方式进行器官移植。这是目前我国器官移植必须予以解决的一个棘手问题。笔者认为，除了要加强执法建设之外，更要重视和强化立法建设。具体来说：一方面，要认真贯彻执行《暂行规定》与《条例》中有关严禁买卖人体器官及其法律责任（行政责任）的规定，对于那些不能说明供体器官来源或谎报来源的医疗行为，坚决予以查处；另一方面，针对目前我国刑法中还没有明文规定人体器官交易方面的犯罪及其刑事责任的现状，加快刑法修改和完善的步伐，将人体器官商业化操作方面的犯罪（包括买卖人体器官、从事人体器官中介服务等）明确纳入刑法的规制范围之内，在设置相关的责任时，应加强对单位犯罪的惩罚，要同时对相关医疗单位及个人追究刑事责任，增加人体器官交易的成本，使相关单位或人员惧于从事相关活动。

    当然，在目前我国器官移植法尚未健全，而刑法又尚未规定人体器官买卖犯罪及其刑事责任的情况下，面对医疗实践中频繁发生的人体器官交易活动，应加强执法的严厉性，特别要突出医疗机构及相关医务人员的责任。对于那些违法从事人体器官交易或利用交易器官开展人体器官移植的医疗机构及医生，应给予严惩，取消其从事人体器官移植的资质；而对于那些强摘、骗摘或盗摘他人器官用于牟利的行为，则应依据其具体行为的后果（如有无造成受害人死亡或重伤等），分别追究刑事或民事责任。

四、我国现行刑法对器官移植犯罪的规制

    我国现行的刑法中的“非法行医罪”、“医疗事故罪”、“盗窃、侮辱尸体罪”以及“故意伤害罪”等可以适用于人体器官捐献移植的犯罪，对于医疗临床上发生的各种围绕人体器官捐献移植而导致的供受体伤害、死亡等情况，可以根据刑法中的规定进行规制，但仅依靠这些显然难以防范器官移植犯罪的发生。目前，在我国，无论是地方性还是全国性的人体器官移植立法，都对器官移植违法操作的法律责任问题进行了规定，有些法规和规章甚至还涉及到了器官移植犯罪及其刑事责任的规定，如《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》、国务院的《人体器官移植条例》等。然而，受制于《立法法》的规定、立法技术以及罪刑法定等多方面因素的制约，这些规定只能成为难以真正发挥实际作为的“刑事指引性条款”。以《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》对人体器官买卖犯罪的规定为例，尽管该《条例》第25条规定了“买卖人体器官情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但由于我国刑法中未设置“非法买卖人体器官罪”这样一种罪名，该规定基本上是形同虚设。而类似的情况在其他地方性法规中也同样存在。

    目前，由于我国刑法缺乏对器官移植犯罪及其刑事责任的实质性规定，面对实践中屡屡发生的器官移植犯罪，司法者只能依赖刑法中涉及人的生命健康保护的传统犯罪来追究犯罪人的刑事责任，而在更多情况下则是对器官移植犯罪束手无策。例如，面对医疗实践中的各种买卖及变相买卖人体器官的行为，司法者往往只能听之任之，刑法在防范这类犯罪方面难以有更多的作为。在此背景下，笔者以为，有必要修改我国的刑法，在其中增设有关器官移植犯罪及其刑事责任的规定。具体来说，应在刑法中增设以下具体罪名：“非法买卖人体器官罪”、“走私人体器官罪”、“非法从事人体器官买卖中介服务罪”、“非法商业存储人体器官罪”、“非法利用尸体、尸体器官罪”、“非法侵害他人身体罪”以及“非法刊登人体器官买卖广告罪”等。对于这些犯罪，刑法应设置适宜的刑罚，以保证犯罪嫌疑人受到相应的刑责追究，从而保障我国器官移植技术的健康发展和理性应用。

五、我国器官移植立法体系应进一步完善

    防范人体器官移植技术被滥用，法律从来都不是也不应是唯一的屏障，在法律之外，生命伦理、医学科技政策等也都发挥着各自的作用。但在依法治国已经成为我国当代社会主旋律的情势下，法律无疑是最重要的一道屏障，因此，在发展我国器官移植技术的过程中，必须尤为重视和强化法律的作用。

    笔者以为，为保障我国器官移植技术的健康发展，尽快健全我国器官移植的立法体系至关重要。理论上，我国器官移植法律体系中应至少包括以下几个方面的法律或法规：《人体器官捐献与移植法》、《脑死亡法》、《遗体捐献法》、《医用器官卫生标准》、《手术安全操作法》以及其他相关规定，如《民法通则》关于生命健康权与身体权的规定、关于民事侵权及其法律责任的规定、刑法关于人体器官买卖犯罪的规定等等。上述立法共同构成我国未来器官移植立法的法律体系，并分别在其中发挥各自的作用。此外，我国应借鉴其他国家和地区甚至是我国的港、澳、台地区的器官移植立法，尽快健全我国的器官移植法律体系，以便全面发挥法律在引导和规范器官移植技术方面所应发挥的作用。

    （作者系上海社会科学院法学研究所生命法研究中心副研究员、法学博士）

    ------本文为笔者接受《财经》杂志记者采访时所提供的书面稿，后修改后发表于《济南法治》2010年第4期。