作者：秦旭东   来源：《财经》 2009年8月31日

 

上世纪60年代,人体器官移植技术在中国即已起步,但相关领域长期存在法律空白。直到2007年《人体器官移植条例》才正式出台,迄今仍有诸多问题未解,例如脑死亡标准问题、器官移植的具体规范程序,以及对非法器官移植的刑事惩罚依据等。立法落后于现实是一个不争的事实。相对于法律的缺失,“有法不依、执法不严”是导致人体器官买卖弊端的更关键因素。

法网亟待完善

上海社科院法学所生命法研究中心刘长秋博士在接受《财经》记者采访时介绍,2006年之前,中国在器官移植方面没有全国性的统一立法,医疗实践中基本处于无法可依的状态。仅有最高法院、最高检察院、公安部、司法部、卫生部和民政部在1984年联合发布的《关于利用死刑罪犯尸体或尸体器官的暂行规定》。此后,一些地方陆续进行了立法实践,有力推动了器官移植立法的进程。 2006年3月,卫生部颁布《人体器官移植技术临床应用管理暂行规定》(下称《暂行规定》),首次在全国范围内,从技术操作角度正式就器官移植问题立规。 2007年3月,国务院颁布《人体器官移植条例》(下称《条例》),确立了器官捐献与移植的基本原则和制度,结束了中国器官移植长期无法可依的状态。 但《条例》仍然存在不少缺陷,例如,完全回避了脑死亡的问题,也没有对人体器官分配作出具有可操作性的规定。而且,作为一部行政法规,因法律层级所限,对于非法的器官移植活动,《条例》仅能创设行政处罚措施,在刑事责任方面难有作为。

因此,刘长秋认为,应该尽快健全、完善中国的人体器官移植的立法体系。这个体系应当包括《人体器官捐献与移植法》《脑死亡法》《遗体捐献法》,以及医用器官卫生标准、手术安全操作方法等技术规范。此外,《民法》关于生命健康权与身体权的规定,关于民事侵权及其法律责任的规定,以及《刑法》关于人体器官买卖犯罪的规定等,也非常关键。尤其在法律责任方面,中国应当完善刑事责任的规定,加大惩罚威慑。在大多数国家和地区,人体器官的买卖及其相关的商业化操作(如刊登买卖人体器官的广告、为人体器官买卖提供中介服务等),都构成犯罪。 例如,英国1989年的《人体器官移植法案》(Human Organ Transplants Act 1989)第一条第一款,即规定了关于人体器官买卖的犯罪。日本1997年的《器官移植法》第20条,规定了非法出售人体器官罪、非法买受人体器官罪、从事人体器官买卖中介罪以及为获利而非法为他人实施器官移植罪四项犯罪;即卖方、买方、中介者和医疗人员或机构,均可受刑事制裁。在澳大利亚、法国、新加坡、加拿大、津巴布韦、西班牙等国,以及中国香港和澳门地区的器官移植法,也都无一例外地将人体器官买卖视为犯罪来进行规制。

《条例》也规定,违反本条例规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。但是,由于其只是行政法规,不能创设刑事处罚措施,该条款只是“刑事指引性条款”,即只有在相关法律(全国人大及其常委会制定的法律)或《刑法》中有相关刑事责任规定时,才可能被适用。

目前,现行《刑法》中并无专门针对人体器官移植犯罪方面的明文规定。与非法人体器官捐献移植相关的罪名,有“非法行医罪”“医疗事故罪”“盗窃、侮辱尸体罪”,以及“故意伤害罪”“故意杀人罪”等。

1997年通过的新《刑法》,规定了“非法组织卖血罪”“强迫卖血罪”“非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪”等,但没有规定关于非法买卖、摘取人体器官方面的条款。

刘长秋博士认为,由于《刑法》条款欠缺,面对医疗实践中的各种买卖及变相买卖人体器官的行为,司法者往往只能听之任之。因此,应当加快《刑法》修改和完善的步伐,将人体器官商业化操作方面的犯罪明确纳入《刑法》的规制范围之内。 他建议,设定专门有关人体器官移植犯罪的条文,将非法买卖人体器官、走私人体器官、非法从事人体器官买卖中介服务、非法商业存储人体器官,偷取、骗取或强制摘取他人身体器官,以及非法组织、强迫、摘取人体器官,非法实施或者组织医生实施器官移植手术等行为入罪。 在设置相关的责任时,应加强对单位犯罪的惩罚,同时对相关医疗单位及个人追究刑事责任。

 

关键在于执法

 

尽管目前法律体系不健全,但并不意味着不能对人体器官非法移植行为进行打击。

刘长秋博士认为,应当严格执行《暂行规定》与《条例》中有关严禁买卖人体器官及其法律责任的规定,对于那些不能说明供体器官来源或谎报来源的医疗行为,坚决予以查处。对医疗实践中频繁发生的人体器官非法交易活动,应加大执法的严厉性,特别要突出医疗机构及相关医务人员的责任。比如,《条例》对实施器官移植手术医疗机构的资格实施严格的审批制,并对医疗机构和人员的义务以及责任进行了规定。此外,医疗机构应建立“人体器官移植技术临床应用与伦理委员会”,对摘取人体器官的申请进行审查。审查范围,包括捐献者的捐献意愿是否真实、是否存在买卖或者变相买卖人体器官的情形等。

另外,医疗机构和医务人员摘取活体器官前,还应当与活体器官捐献人签署知情同意书,查验同意捐献器官的书面意愿,以及符合捐献条件的关系证明材料等。

《暂行规定》中,也有更详细的规定,医疗机构应当保证移植人体器官来源合法,建立人体器官移植技术临床应用论证制度等。

这些制度如果能够有效执行,非法行为一般可以有效遏制。但是,由于器官移植背后潜藏着巨大的利益,一些医院与个人容易铤而走险。

据广州市律师协会医疗纠纷法律专业委员会副主任宋儒亮分析,医疗机构和医护人员在器官供体配型、捐献、摘除、运输、保存、使用等过程中至为关键。器官移植术的专业性、器官移植供体的稀缺性、器官移植供体来源的不透明、器官移植供体信息的不公开以及器官移植法律法规的不完善,共同决定了器官移植供体方和受体方只能处于配合和接受的地位,从事器官移植的医疗机构和医务人员居于决定和主导地位。

因此,这个过程往往集中于一个行业、团体或机构之内,容易形成器官移植资源的过度集中或垄断,医疗机构和医务人员多角色混合容易放大道德风险。而且,如果在这个领域内形成了相对封闭的圈子,对违法行为的查处就会很困难。