中国发明专利现状的若干讨论

朱涵（美籍） 博士， 教授

天津大学土木工程系

天津，中国， 300072

首先在此说明一下，中国的专利分为3个类型： 1发明专利，2实用新型专利，3外观设计专利。美国专利不分类。本文主要针对发明专利。

最近一段时间，英国金融时报（Financial Time）中文网（www.ftchinese.com）连续发表了关于中国创新的文章：1.中欧国际工商学院经济学教授朱天撰写的“中国创新不足吗?[1]“； 2. 苏州大学特聘教授、苏州大学创新创业研究中心主任董洁林撰写的”中国创新到底怎么样？[2]“； 经济学者孙玉涛、曹聪撰写的”中国创新不足探因[3].” 这三篇文章从政策，经济与科技管理层面讨论了中国创新的若干重要问题， 其中很大一部分内容涉及到专利，这也引起了笔者的兴趣。国家知识产权局于2015年2月11日举行新闻发布会，介绍2014年我国发明专利授权及有关情况。笔者更愿意从一个已经有了申请过中国和美国专利经历的实际申请者的角度来参与专利与创新的讨论。

直到20世纪末，中国对专利一直不重视。不管是企业还是个人都对其了解甚少，即使是大型国有企业工程技术人员、研究机构研究人员和高校教师对申请专利也是不闻不问。进入21世纪后， 特别是近几年，中央政府连续发布了鼓励科技创新的政策，专利是其中一个重要内容。这样的政策是一个行政驱动的行为，其中一个重要内容就是规定如果一个企业满足创新型企业要求，可以在税收方面得到可观的减免，而专利是该要求中的重要组成部分。在申请政府各部委的项目时，其申请书必须包括申请专利的条款。特别是申请国家层面的各类奖项，如国家科技进步奖，申请人必须有已获批准专利的成果。在如此国家行为的驱动下，地方政府和部门也纷纷效仿。这样的一个直接结果就是众多国内企业给申请专利，特别是发明专利，予以酬金奖励，数目从几千元到上万元不等。高校奖励是对获批发明专利的教师给予可观的项目工作量。可以说，在过去短短的几年里，政府通过政策鼓励，提高了企业和个人对专利的认识和申请专利热情，缩短了与国际对专利认知的差距，起到了可观的推进作用。笔者所在的高校，经常发电邮给教师，提醒还有多少年度专利数目尚未达到，要求教师积极申请。2013年，南京某高新技术产业园区想要引进或创办一批企业，与笔者联系。园区负责人问笔者第一句话就是有没有已经获批或授权的相关专利。

因为受政策驱动，企业和个人申请专利热情大为增长，申请专利数目急剧增加，以至审查专利的人数突然产生很大缺口。国家知识产权局负责审查专利的人员有限，根本无暇审阅所有专利。于是，特色情况出现了，就是把审查专利项目外包给若干公司，由这些公司人员审查专利。通常采用的模式为一名资深员工带着若干年轻员工组成一个小团队，对某专利先做整体评估，然后指定一人负责写审查意见。然而现状是这些审查专利的人多数都是工龄有限的大学生，欠缺知识和经验，其专业水平令人怀疑。笔者因为申请专利缘故，与这些审查人员有过多次接触。笔者曾将某试验方案中的试件几何形状由圆形改为方形，并且申请专利。尽管只是几何形状上有了变化，但会造成原理上的本质不同和产生新的、具有实效的特性。但审查人员不会理解也不会细究原理与特性的有何差别，他（她）只会认为从圆形变为方形是“属于本领域公知常识”，“不需要付出创造性劳动”，便否决了该专利申请。尽管笔者三次提出异议性复议，甚至包括一次电话联系，对照审查员给出的“对比文件”，从技术领域、技术内容、技术问题和技术效果四个方面提出专业性的原理和特性解释，但对方只是简单的重复审查意见，该专利申请最终还是被否决了。经过多次与专利审查人员的接触，笔者感受是国内审查方法是一套机械的“本本主义”。因其专业知识有限，审查员也只是在浅显层面照章办事，不会探究专利的本质原理与特性。其操作过程主要就是对申请专利进行计算机检索，如果检索找不出所谓的“对比文件”，那么申请的专利就有望获批。因此，申请专利过程或就添加了文字游戏的成分，尽量往专利设置的“本本主义”死板地去靠拢。例如，为了减少“撞车”的概率，申请者会将专利先自己做个计算机检索，俗称查重，来了解是否已经存在可能的“对比文件”。但是查重机器毕竟只是机器，只能查一下文字和字符是否重复，而无关乎原理。于是，申请人会做一些“字面上”的工作，有意地避开重复文字和字符，已达到提高查重通过率。而整个过程对没经历过的人而言是无法想象的，其中常见的是致力于写不常见的或者逻辑奇异的内容来提高通过检索率。

巨大数量的专利申请还导致另外一个问题，那就是审查专利的时间很长。笔者近年来的经验是一个专利从申请日到收到第一次审查意见书，要两年或更长时间。如前所述，因为存在很多行政性的刚性要求，这就造成了尽早获批专利的需求。那么如何缩短专利审查时间可以通过具有“特色”的沟通来操作。常见的形式是以学习国家专利政策为名，申请企业去拜访相关审查人员。或者审查人员去申请企业作现场了解和调研。还有更直接的是加钱急办。

回到申请专利实质的本身，笔者在美国申请并获批两个专利，在国内也申请多项专利，其中有获批的也有否决的，所以对两个国家的申请专利的理念有第一手的了解。United States Patent and Trademark Office （美国专利和商标局） 对什么是技术发明专利有如下阐述：In determining whether a patent is for a technological invention,the following will be considered on a case-by-case basis:  whether the claimed subject matter as a wholerecites a technological feature that is novel and unobvious over the prior art;and solves a technical problem using a technical solution [4]。国内的国家知识产权局也在其官方网站对“什么是发明专利”给予如下的说明：“授予专利权的发明，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。实用性是指该发明能够制造或者使用，并且能够产生积极效果” [5]。很显然，中美关于专利的理念有差异。美国首先关注的是:“feature”，即特性。而国内是“新颖性、创造性和实用性”，具有“泛泛性”的解释，在执行上有很多操作空间。这里，笔者只能按照自己的经历，举一个或许简单化的例子。假设一个技术专利有N个部分组成，其中一个部分是创新源，产生了特殊性（feature），这里的特殊性可以涵盖多方面，其中功能性是常见的一种，美国就会对这一创新源进行保护，给予专利。反观中国，如果N个部分中有一个是被查出有“对比文件”，那么遭到否决可能就很大了。笔者在美国申请的一个专利，是在现有的材料技术上，添加了一个新成分而产生了新的工程特性（new feature），该专利获得批准。笔者在国内申请了一份内容几乎相同的发明专利，没有获批。理由是新增加的成分是一个常见的材料，“本领域技术人员认为是本领域公知常识”。至于新增加成分带了的新功能性是不是有“新颖性、创造性和实用性”，则就搁置一边。而“本领域相关技术人员”被外包公司非专业或专业低层次的审查工作人员又一次给“代表了”。而与此同时，笔者读过很多国内的发明专利，对其原理正确性或者其科技意义重要性都持保留态度。

中国政府最近几年提出的鼓励科技创新政策对认知和申请专利产生了“利好”一面。综合本文前述，在“利好”已经到位的条件下，是不是应该对现有的专利政策和执行细节进行研讨的时候了？特别是在专业评审人力资源相对缺乏的情况下，是否可以组织专家库这样一个形式，参与专利原理的论证和核实，以进一步推动中国专利事业可持续的良性发展。

参考文献

1.  http://www.ftchinese.com/story/001059724

2.  http://www.ftchinese.com/story/001059945

3.  http://www.ftchinese.com/story/001060334

4.  http://www.sipo.gov.cn/zsjz/cjwt/201310/t20131024_843519.html。

5.  http://www.sipo.gov.cn/zsjz/cjwt/201310/t20131024_843519.html。（这里请注意该网页发布时间是2006-04-25.）