人体实验及其法律对策研究

刘长秋

（200020  上海社会科学院法学研究所）

    摘  要：人体实验是生命科技发展必不可少的重要推动力，但另一方面，人体实验的某些不光彩历史及现代社会中大量的不规范人体实验操作，也引发了很多法律问题。国际社会已经对非法人体实验问题给予了高度重视，并制定了大量专门规范人体实验的立法。我国人体实验立法也已经起步，但还存在显见不足，需要在今后的法制建设过程中予以弥补。

    关键词：人体实验；法律；对策

 

人体实验，通常又被称为人体试验，是指以人体为受试对象，采用相应的实验手段，有计划并有控制的地对受试者进行观察和研究，以达到某种预期目标或取得某种预想效果的行为过程。从生命科学发展的历史来看，生命科学是在逐步总结生命科学实践经验的基础上获得发展的，而人体实验则是使生命科学获得其发展所必需的基本经验的一个重要环节，人体实验效果的优劣通常直接决定着生命科学研究的成功与否，它对生命科学的发展具有极为重要的推动意义。然而，作为生命科学研究与生物医学技术应用过程中的一个不可或缺的环节，人体实验的进行也引发了大量的伦理和法律问题。当前，伴随着现代生命科学技术飞速发展所带来了非法各类人体医药学实验的经常发生，如何规范人体实验已经成为摆在伦理工作者及法学工作者面前的一项共同课题。

一、人体实验的历史与现状

    作为人类生命科学技术发展的推动力，人体实验并不是现代社会的产物，早在古希腊、古罗马和古阿拉伯等古国医生的相关著作中，就有关于人体实验的讨论。古波斯有国王将死囚交给医生用作对于医学有益的活体解剖的传说；而我国古代也有“神农氏尝百草之滋味，一日而遇七十毒”的故事以及“李时珍为写《本草纲目》而博采众方，遍尝各药物”的美谈。但通常认为，真正对医学实践产生重要影响的人体实验开始于英格兰医生爱德华·琴纳（Edward Jenner），他通过将牛痘接种到一个健康男孩身上而找到了预防天花的办法。[1] 这项试验的成功，标志着困扰了人类上千年、曾夺走了上亿人生命而被称为“死神帮凶”的天花从此再也难以猖獗，使人们获得了对天花的终身免疫保护。

由于受到生命伦理观念等诸多因素的制约，生命科学中的科学实验最初更多是在动物身上进行的，如威廉·哈维（William Harvey.W）所发现的血液循环原理就主要是通过在狗身上进行科学实验而获得的。而在哈维死后的四年中，马尔丕基（M．Malpighi）通过在青蛙身上做实验，验证了毛细血管的存在，证明了动脉与静脉的沟通，使哈维的学说更加完善，并进一步研究了动、植物的微细构造，为组织学的发展奠定了基础。以后又经过许多优秀医学家的不断努力，医学中的科学实验才逐渐发达起来。1865年，法国著名医学家克洛德·贝尔纳（Claude Bernard）发表了《实验医学研究导论》，论证了在医学中采用科学实验的重要性和必要性，系统总结了科学实验的方法和经验。该书的问世，标志着现代医学开始把科学实验尤其是人体实验作为支持和推动自己前进的主要车轮。

现代医学研究大量地使用了人体实验并获得了巨大成功。由于依靠成千上万受试者而得出的结果，使得骨髓灰质炎、麻疹、心脏和肾脏衰竭得到了有效控制。[2] 现在，人体实验已经成为生命科学发展尤其是医学发展所不可或缺的支柱。正如世界医学大会在《赫尔辛基宣言》中所指出的：“医学进步取决于对人体对象进行实验的研究”（第4条）、“即使是最经久的预防、诊断和治疗方法也必须不断地由科学研究来检验它们的有效性、效率、易利用性和质量”（第6条）。

二、人体实验引发的法律问题

然而，在历史上，人体实验并不总是以正面形象出现在世人面前的。很多时候，它们还担当了一些极不光彩的角色。第二次世界大战期间，纳粹医生就曾用政治犯和战俘进行了大量的非法人体实验研究，如试验人在冰水中能够存活多久，甚至故意切断人的肢体来试验新药的止血效果。据英国《卫报》2005年11月10日报道，二战期间，仅奥斯维辛集中营中的纳粹医生约瑟夫·门格尔一人就曾在数十万名犹太囚犯身上进行过恐怖的医学实验，一些囚犯甚至遭到活体解剖，而门格尔也因此而被人称作“死亡天使”。[3] 纳粹医生臭名昭著的人体实验研究反映了近代医学中黑暗与邪恶的一面。而在东方也发生过比纳粹医生的行径有过之而无不及的暴行。从20世纪30年代初至二战结束期间，为了发展细菌武器，日本医生和研究人员在日军占领区，特别是在中国，进行了惨无人道的人体实验，他们打着国家利益、科学与医学的名义对人进行蓄意的杀戮、折磨与伤害。具体包括：（1）对健康人（包括未成年人和孕妇）的活体解剖，作为新近应召入武军医的医学训练的一部分，或提供医学标本之用；（2）通过给健康人注射、吸入病菌，或强迫、诱使其吃下掺有某种细菌的食物或喝下掺有病菌的水等方式让他们感染上诸如鼠疫、炭疽热、霍乱和伤寒之类的疾病；（3）对这些受感染的人进行活体解剖和尸体解剖，以此来研究各种传染病的自然发展过程；（4）冷冻实验，迫使人长时间忍受零度或零度以下低温环境，解冻之后研究人体对低温的生理与病理反应，来试验各种防冻方法与技术；（5）强行将活人置于含有传染性病菌的炸弹的爆炸现场，以测试生物炸弹及其它武器的威力；（6）将人置于真空室等极端恶劣环境中，或施以高压电击来试验人体的反应与忍受力；（7）其它纯粹以残忍取乐的实验，因为其结果是显而易见的，如将受试人的血放尽直至死去、用马血来置换人体内的血液、将马尿注入人的肾脏、迫使健康人与那些患有梅毒等性传染疾病的人进行性交，等等。[4] 根据非常保守的估计，在1941~1945年间至少有3000人死于731部队所进行的各种人体实验。而这个数目还不包括1941年以前死亡的人，以及在日本在侵华战争期间死于其他实验工厂的人。有人估计，至少有5000~6000人死于长春、牡丹江、南京等地的细菌战死亡实验工厂。[5]

    二战期间纳粹及日本法西斯所进行的极端反人道的人体实验无疑令世人触目惊心。而发生在现代生命科学发展及其技术应用方面的其他各种非法人体实验也经常让人瞠目结舌。1947年，由美国政府支持的一项研究在未履行告知义务的情况下在18人身上进行，以确定在注射高计量的铍之后在体内贮留的时间有多长，结果导致18人全部患上致命绝症。1989年，美国疾病控制和预防中心与加利福尼亚的一家公司在没有告知真相的情况下，在洛杉矶联手给1500名黑人和拉美后裔婴儿注射了正处于实验阶段的麻疹疫苗，结果导致一名年仅22个月的婴儿死亡。1996年2月，为证明抗生素类新药“特洛芬”在治疗脑膜炎方面的疗效，美国辉瑞制药公司组织了一支医疗队来到尼日利亚北部的卡诺州。他们在当地找来了近200名感染了脑膜炎的孩子，把他们分成两组。给其中一组服用辉瑞公司生产的“特洛芬”，另一组服用一家德国公司生产的“头孢曲松”。结果在三周之后，近200名试验患儿中的11人死亡，其余181名患儿有的失明，有的耳聋，有的全身瘫痪，全部落下残疾。而2003年1月16日的《星期日泰晤士报》则披露了世界最大的化学公司巨头之一、总部位于德国西南部曼海姆市的贝尔农作物科学公司进行的一项人体实验丑闻。为了试验该公司生产的一种杀虫剂对人到底有没有危害性，该公司竟委托英国爱丁堡另一家私人科学公司出重金秘密诱聘爱丁堡海里特沃特大学的16名大学生喝下这种具有“高危险性”的农药进行药物反应试验。[6] 2006年10月10日，以色列《国土报》报道了“以色列4名资深医生在未得到患者本人同意的情况下给数千名老年患者进行了不道德的非法实验，结果造成至少13人死亡”的事件。2007年3月5日，《新华网》报道了英国斯塔福德郡儿科医学专家戴维·索萨尔博士为研究婴儿猝死综合征秘密而从上世纪80年代中期以来进行一连串非法婴儿人体实验的事件。而2007年7月26日，《南方都市报》则做了题为“国外机构涉嫌非法医学人体试验致多人死亡”的报道，披露了德国某机构利用上海某医院先后在多人身上做了目前疗效尚处于假设阶段的干细胞治疗，造成多名患者死亡的事件……。

    人体实验对于生命科学技术发展的重要性可谓众所周知。但人体实验所带来的社会负面问题也是显而易见，诸如以上的各类非法人体实验就是最好的注脚。而这些非法人体实验的大量发生，无论是对生命伦理还是对生命法都带来了极大的挑战。人体实验应否被允许？如果可以被允许，应当在什么样的条件下被允许？新医药人体实验操作是否具有合法性？对于这类操作，法律应如何介入？法律的介入是否会阻碍现代生命科学技术的进步……。在现代生命科学技术飞速而各种人体实验也大量发生的背景下，这些问题显然已经成为困扰现代社会的重大理论难题。

三、有关人体实验的两个争论

人体实验是直接针对人体进行的实验，因而毫无疑问地会对受试人的健康产生一定负面影响，甚至可能还会剥夺受试人的生命。在这种背景下，对人体实验法律问题的探讨，成为各国学界关注的一个重要理论问题。目前，学术界关于人体实验争议最大的问题主要集中在以下两个方面：（1）人体实验应否获得法律的支持？（2）新医药人体实验是否具有合法性？

   （一）关于人体实验应否获得法律支持的争论

关于人体实验问题，国外自古就存在争论，但近代之前，国外有关人体实验的争论主要集中在该不该在活人的身上进行实验以及这种实验应否得到法律的支持这两个方面。文艺复兴时期，人们争论的焦点还只是停留在对活体解剖是否可行这一点上，希望尽量避免人体实验，并主张对动物实验也应有所限制。17世纪英国医生哈维关于血液循环原理的发现以及一百多年后哈雷斯等人之人体实验报告的发表，引起了英、法、德等国很多人的反对，从而掀起了一个“抗暴”运动，并不时传出要将在活人身上进行医学实验者绳之以法的偏激主张。这种“抗暴”的结果是促使法国在1845年成立了一个保护动物的协会，并在该组织的推动下于1850年通过了反对虐待动物（也包括动物医学实验）的《格拉蒙法令》。而英国则成立了“科学促进会”，并于1871年发表了一个试图建立一套以“管理动物解剖、限制动物实验”为目标的报告，明确提出要强制使用麻醉剂并限制会引起痛苦的动物试验的重复示范；1876年，英国又分别通过了《实验限制法》与《对动物残暴法》。在英法两国的带动下，这股“抗暴”之风最后席卷北欧和美洲各国，形成风靡一时的一种思潮，国际上称之为反对活体解剖派（ANTIVIVISECTIONIST）。十九世纪末，许多传染病如霍乱、结核、梅毒及一些微生物疾病的防治，都曾进行过自我征集志愿者的人体实验，但几乎都被反对活体解剖运动所抵制，并被不分青红皂白地遭到反对。

进入近代社会以来，随着医学不断发展所带来的人们观念上的变迁以及医学功利主义的大力推动，人体实验逐渐获得了越来越多的人的理解与支持。英国、美国一些赞成人体实验者还相继成立了“医学研究进展学会”，“保卫医学研究学会”等组织，参加全球性的人体实验道德价值的争论。最终，医学发展的强劲需要战胜了阻碍人体实验合法化的“拦路虎”，人体实验的合法性最初在医学界并继而在法学界获得了自身应有的地位。正如贝尔纳所指出的,“（人们的）道德观念并不禁止人对同类做试验”，[7] “为了人类的团结，相互支持和帮助，尤其是为了帮助那些受苦受难的患者，医学研究与药物开发不仅是道德上所允许的和正当的，更是道德上的必须和要求。”[8] 作为生命科学尤其是医学研究进步之不可或缺的环节，人体实验逐渐成为保障生命科学技术安全应用的保障。不但大部分国家和地区通过医药卫生法或科技法肯定了人体实验对科技发展尤其是生命科技发展的必要性，且有不少国家在其刑法中明确肯定了人体实验的刑事合法性。例如，《挪威一般公民刑法典》第364条规定：“经他人同意，采取任何方法或者手段使他人进入催眠、无助、无意识或者类似状态的，处罚金、3个月以下监禁。执业医师或者心理学家为了科研、治疗疾病的目的，使他人进入上述状态的，本条规定不得适用。”

笔者以为，人体实验具有高度的社会利益或实用性，“尽管这种行为带着一定的危险，但因其高度的社会利益或实用性而使得这种危险不得不被容忍。”[9] 以此为立足点，人体实验即使构成法益侵害也不乏其正当性，不构成犯罪，因为它是生命科学技术进步所必需的成本和代价，具有高度的社会利益，这决定了人体实验具有可容忍性——尽管其客观上具有一定的风险。因此，“人体医学试验在被害人同意前提下配合研制开发治疗人类疾病的药物或治疗方法，以人为受试者进行的人体适用度的试验，具有合法的目的”；[10] 而“医学上的进步必须要由人类自身试验新药的治疗效果、抗药性及副作用，但凡一种新药总有可能损害人类的健康甚至生命，”[11] “在特殊情况下，在法律限定的范围内且不违反公共道德时，权利人可以牺牲自己的健康做人体实验等。”[12] 当然，人体实验必须经过国家行政主管部门批准，必须将可能遭受的损害对接受实验者进行详细阐明，并获得本人或者其法定代理人、近亲属的同意；而且在实验过程中，研究者也应当采取各种手段尽量避免对受试者的身体造成损害……。这些都是法律允许人体实验的基本条件。

   （二）关于新医药人体实验操作之合法性问题的争论

生命科学技术的飞速发展使得法律规范始终落后于保障人类社会秩序稳定的实际需要。在这种情况下，对医学临床上频繁发生的某些人体实验操作进行合法性评价，就成为摆在人们面前的一个难题。近年来，我国医疗临床上经常发生诸如开颅戒毒、断骨增高、脑死亡判定、基因治疗等危险与疗效均属未知且没有明确法律依据的新药物或新医学技术应用现象。就其实质上而言，这是一类治疗性的人体实验（也就是有学者所称的探索性治疗）。而学者们对此类行为的评价也不尽一致。有学者认为：“医学是一门特殊学科，有其自身特殊的发展规律，医学的发展需要法律和政策的支持，至少需要法律和政策给出一个比较宽松的发展空间。”[13] 以此为立足点，每一种探索性的医疗技术上马或新药的应用都具有一定的风险，而这些风险正是这些医学进步所需要支付的成本，因此，对这类现象应宽容待之，不宜动辄以法律禁之，“否则必然会阻碍科学和社会的进步。”[14] 但也有部分学者则认为，由于生命科学发展的不确定性，这类新手术或新药物“尚不成熟”、“效果尚不确切”，也正因为如此，法律才不采取明确的支持态度，而研究者在没有明文法律规定的情况下进行这类实验，实际上构成了对受试者权利的严重侵犯，“必须对研究者、协调研究者和申办者追究相应的法律责任。”[15]

笔者以为，生命科学的进步离不开大量探索性的人体生命科学实验的开展，在这种情况下，法律不宜采取一刀切的方式，为所有具有实验性质的医疗手术或药品实验统一开“绿灯”或不加区别的一律禁止。我们应当以风险防范为理念，以利益衡量为手段，对各种具体的探索性人体医药实验进行具体分析，然后依据利益衡量的结果分别采取不同的法律对策。具体而言，对于那些严重违背脱离医学实践，违背医学常规或严重侵犯受试者知情权或人身权的实验，如以谋取经济收益为目的在健康人身上进行断骨增高术的行为、故意隐瞒手术或用药风险而进行的人体治疗实验等，应当将其视为犯罪而由刑罚予以制裁。而对于那些已得到医学界公认而其操作也符合医学常规且获得受试者以充分理解为基础的“自由同意”的探索性医药实验，如脑死亡判定操作、SARS疫苗的人体测试等，则不宜动用刑罚手段，轻言追究行为人的刑事责任。但是，对于后者，应当加强行政监督与管理，要求研究者在开展相关研究之前向相关主管部门登记备案，对于违反行政管理程序的研究者，则应严格追究其行政责任与民事责任。

四、域外人体实验的法律规范

二战期间，纳粹及日本法西斯所进行的残无人道的非法人体实验，使世界看到了非法人体实验的危害，并开始认真思考人类生命科学技术进步的法律规范问题。在这种背景下，一大批旨在引导和规范人体实验的立法在国际以及各国国内层面上出现。

   （一）人体实验的国际法律规范

1947年，以纽伦堡审判为背景的《纽伦堡法典》作为纽伦堡军军事法庭决议的一部分向世人公布。该《法典》高举人道主义大旗，明确提出了涉及人体实验的十点声明，成为国际人体实验立法以及各国国内人体实验立法的国际法源。1949年8月，61国代表在日内瓦共同签署了《关于战俘待遇之日内瓦公约》（即1949年日内瓦第3公约）及《战时保护平民之日内瓦公约》（即日内外第四公约）。日内瓦第三公约在第一公约和第二公约第12条均禁止对被保护人员进行“生物学的实验”的基础上，重申了不得对战俘加以“肢体残伤，或供任何医学或科学实验而非为有关战俘之治疗、治牙或住院诊疗所应有且为其本身利益而施行者”的原则立场，并要求各缔约国制定必要的法律，对犯有或指使他人犯有严重破坏条约行为的人员，处以有效的刑事制裁。日内瓦第四公约则将上述关于禁止进行人体实验的规定适用到冲突方控制下的平民身上。以上四公约都明确将“生物学实验”列为“严重违反”公约的“酷刑或不人道待遇，”即属战争犯罪，世界各国均有权管辖。1966年，在联合国的主持下，各国签署了《公民权利与政治权利国际公约》，明确规定禁止非法人体实验。该《公约》第7条指出：“任何人均不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。特别是对任何人均不得未经其自由同意而施以医药或科学试验。”

在以上两公约之外，国际社会还制订了很多规范人体实验的国际法律文件。1964年，世界医学协会在芬兰的赫尔辛基召开大会，讨论通过了新的伦理学法典，即《赫尔辛基宣言》，这个宣言以更丰富的条款补充和修正了《纽伦堡法典》较为抽象与简单的伦理原则。由于该《宣言》强调了研究者在从事有关的研究之前，必须了解相应的伦理、法律和法规，并为研究者与医疗实践者提供了明确的伦理指导， 因此，其对整个西方国家及以后对其他地区的国家的医学研究、人体研究都产生了很大的影响。此后，该《宣言》分别在1975年、1983年、1989年、1996年和2000年进行了修改。1982年，国际医学科学组织委员会颁布了《人体生物医学研究国际道德指南》（2002年进行了修订），对人体实验做了进一步的道德规范。在区域国际法层面，1997年，欧洲通过了《人权和生物医学公约》，就针对处于早期的人的生命的人体实验予以了关注，并制订了保护性条款，其中指出：“在法律允许对胚胎进行研究的情况下，应确保对胚胎的足够的保护，”“禁止为研究的目的制造人的胚胎”。

   （二）人体实验国内法律规范

人体实验不仅受到了国际立法的规制，在各国国内也备受关注，不少国家都为此制定了专门的立法或在有关立法中规定了相应的法律责任。1945年，美国医学会颁布了第一个人体实验的行为守则，成为美国人体实验习惯法的法源；1973年，美国制定了《患者权利典章》，确立了患者在医摇实验中的知情权；1974年，美国卫生教育福利部公布了《有关人体实验受试者保护的行为守则》，对人体试验受试者作出了进一步保护；而为了应对近年来不断发展的生物制药技术的挑战，2006年1月，美国FDA又专门发布了《进行药物早期人体实验的指南》。1979年，日本制定了《药品事务法》，对人体药品实验问题进行了初步规定；1990年与1992年，日本又分别出台了《关于医药制品临床试验的实施基准（GCP）》与《关于医疗用具的临床试验的实施基准》，对人体实验进行了更为具体的规定。德国则是制定专门人体实验法的最早国家之一。早在1900年12月，普鲁士就出台了《人体实验条例》，开创了国家管制人体实验的先例。1931年，德意志帝国卫生署颁布了有关治疗方法和人体实验的更为详尽的指导守则。根据德国学者H·M·萨思的考证，这些规定甚至比后来的《纽伦堡法典》、《赫尔辛基宣言》及其他规定都更为严格。[16]法国也是较为重视规范非法人体实验的国家之一，为了防范非法人体实验，法国甚至在刑法中则专门设置了“用人身进行试验罪”，并就其刑事责任进行了详细规定。除此之外、澳大利亚、西班牙、俄罗斯、韩国以及我国香港、澳门和台湾等国家或地区也都制定了本国的人体实验法。

    从已有的国际和国内立法来看，非法开展人体实验的问题已经受到了各国乃至国际社会的普遍关注。无论是有关的国际立法还是各国的国内立法，基本上都将未经受试者同意而对其进行人体实验以致造成伤亡的行为界定为非法乃至犯罪，并对其法律责任进行了设定。这充分体现了国际社会对非法人体实验法律规制问题的重视。但总体而言，各国对人体实验的规范都保持了一定的克制，之所以会出现这一情况，与人体实验对于生命科学进步之重要性有着直接的关联。由于生命科学的发展离不开人体实验，因此有人担心，一旦在法律过多地涉足人体实验，就很有可能会使从事人体实验的研究者产生威慑感，致使其惧于法律的威严而在生命科学研究中缩手缩脚，从而阻碍本国生命科学技术的进步。正因为如此，有关人体实验中的诸多法律问题都还在学术界存在广泛的争论。

五、我国人体实验及其立法对策分析

    生命科学技术近年来在我国也获得了突飞猛进式的发展，而在其发展过程中，人体医药实验无疑发挥了巨大的推动作用。但与此同时，由于现代人体实验所波及的人群范围的日益广泛性，人体实验中相关人群权利的法律保护问题也愈显重要。据有关方面统计，我国每年有800多种新药进行人体试验，其中基本是以国外新药为主。目前有60多家跨国企业在中国进行着近100个项目的一期临床试验，直接参与人员数万人，如果算上大面积的采样对象，至少在50万人以上。在这种背景下，探讨人体实验在我国的法律规范问题，显然具有重要的现实意义。

   （一）我国法律对非法人体实验之规范

伴随着现代生命科学技术在我国的飞速发展以及各种人体实验在我国的陆续展开。我国对人体实验立法逐渐给予了重视。1998年我国制定了《执业医师法》，该法第26条对医师开展治疗性人体实验进行了明文规定，即：“医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。”1995年制定的《医疗机构管理条例》第33条也对医疗机构施行“特殊检查或者特殊治疗”须征得患者同意作了明文规定。2007年1月卫生部发布的《涉及人的生物医学研究伦理审查办法（试行）》中也对生物医学研究中的人体实验的法律责任的规定。此外，在1984年制定并于2001年修订的《药品管理法》、1999年我国颁布的《药品临床试验管理规范》以及2003年取代《药品临床试验管理规范》而施行的《药品临床试验质量管理规范》中则都有关于开展药品实验的法律规定。应该说，这些立法在规范我国人体实验操作以保障医学科学发展方面还是发挥了相当作用的。但另一方面，与其他国家的人体实验法乃至国际人体实验法相比，我国的人体实验法也显现出了两个方面的明显不足。具体而言：（1）我国人体实验法对非法人体实验的控制力度明显偏弱，没有重视发挥刑法在控制非法人体实验方面的作用。体现在法律条文中，我国刑法迄今还没有明确设立有关人体实验犯罪的专门罪名。在这种情况下，一旦实践中发生非法人体实验方面的犯罪，则受罪刑法定原则制约，刑法只能无动于衷，从而导致放任各种非法人体实验犯罪现象，妨害生命科学技术的健康发展。现实生活中所发生的诸多案件，无疑已经给了我们最好的注脚。2003年3月，在没有药监局批文的情况下，北京某医院对其选中的34名艾滋病患者（绝大部分来自河南）进行了“胸腺核蛋白制剂（英文缩写为TNP）”药物实验，在此次实验中，每位受试者都在医院接受了16针的注射，结果在其结束住院回家的6个月的观察期内，有4人死亡。[17]  2006年4月25日，《央视生活频道》以“神奇手术带来了什么”为标题，报道了河南某医院非法开展迷走神经分离术活动，造成众多患者致残的案例；[18] 2001~2006年间，上海某医院与德国某机构合作对多位患者实施了实验性的人工心脏移植手术，造成多人死亡或重伤；[19] ……。（2）我国对新医药技术的规制不够明确。近年来，我国医疗临床上经常发生诸如开颅戒毒、断骨增高、脑死亡判定等危险与疗效均属未知（或国内首次使用）且没有明确法律依据的新药物或新技术应用的方面的人体实验纠纷，但我国却并没有及时在这类新医药技术的研究与应用方面进行立法。这种情况直接导致了司法者乃至广大公众对这类人体实验行为之定性，客观上不利于我国生命科学技术的发展。

（二）我国人体实验的立法建议

生命科学尤其是医学科学的进步离不开人体实验，但“人体实验是一把双刃剑，它既可能促进医学的发展，也可能对受试人造成伤害；不仅可能危及受试人的生命，还有可能因病毒的传染而危及他人健康。”[20] 这样一来，一旦有人滥用人体实验，则不仅会严重伤害受试者的合法生命健康权益，且极有可能会给整个社会都带来不可逆转的严重危害后果。为此，加强对非法人体实验的法律防控，就显得至关重要。为此，笔者针对目前我国人体实验法所显现出的两点不足而提出以下对策。

首先，应加强我国生命科技立法。爱因斯坦曾经深刻的指出：“技术——或者应用科学——确已使人类面临着十分严重的问题。人类的继续生存有赖于这些问题的妥善解决。这是创立一种社会制度和社会传统的问题，要是没有这种制度和传统，新的工具就无可避免地要带来最不幸的灾难。”[21] 在法治已经成为国际社会以及各国国内社会主旋律的宏观背景下，现代生命科学技术在我国的飞速发展及其日益广泛应用所引发的各类非法人体实验现象，客观上要求我国立法者加强生命科技立法，以便通过创立法律制度来织一张“防护网”，以此限制和克服新医药技术所引生的非法人体实验。为此，需要加紧制定包括脑死亡法、基因治疗规范法等在内的我国生命科技法律体系中尚处于空位的立法。

其次，应完善现行刑法的有关规定。从对失范行为进行社会控制的角度来讲，仅仅依靠一般法律手段与伦理手段显然难以达到减少和控制非法人体实验负面效应发生的预期目标。对从事人体实验者而言，“实事求是的科学精神、谨慎的研究态度和严格的规章制度都是必要的，也是切实可行的。然而，仅此还不足以约束研究人员和临床医生的实验行为，看来需要制定更加严格的法律规定，对于那些在商业利益驱使下，隐瞒医学真相，甚至欺骗病人进行实验的研究人员和临床医生给予必要的刑事处罚。否则，不足以防止类似事件的发生。”[22] 为此，有必要修改我国现行刑法，在其中增设有关进行非法人体实验操作犯罪的规定，以防范非法人体实验犯罪的发生，保障现代生命科学技术朝向有益于人类社会的公益方向健康发展。

 

On Human Experimentation and Its Legal Countermeasures

LIU Chang-qiu

(200020  Law Institute, Shanghai Academy of Social Sciences)

Abstract: Human experimentation is indispensable to the development of life science and technology, while quite many legal issues have been brought about by the ignominious history of human experimentation and the malpractice of human experimentation in modern society. The international society has pain much attention to the problems of illegal human experimentation and has enacted a large quantity of law on human experimentation. China has walked on its step of human experimentation legislation. But there are obvious deficiencies in these laws or acts, which need mending in China’s future legislation.

Key words: human experimentation; law; countermeasure

 

——本文发表于《东方法学》2009年第2期。

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