前言：希望下面的内容能够提供一些警示。
华为前几天发布了5G芯片，从性能看是西方类似产品的两倍，功能上更是大大超过。华为5G基站安装简单，性能强大。华为还宣布将在下月发布折叠式5G手机。同时，华为预测将在今年或者明年超越三星成为全球最大的手机厂商。而昨天，美国司法部刑事起诉华为，其中一个案子是指控华为窃取 T-Mobile 一个叫 TAPPY的机器人技术。案件名为 USA v. Huawei Device，案件号为 C19-10，所在法院为华盛顿州西区联邦法院。下面我根据查阅相关法庭案卷获得的信息对该案进行初步分析。
基本案情如下。T-Mobile 是一个移动运营商。2006年左右，它设计了一个用于测试手机的装置叫做 Tappy. 2012年9月13日，T-Mobile 公开了 Tappy 的视频 （参见： https://www.youtube.com/watch?v=mv69ZxKOFSw&t=10s）。从这个视频看出，Tappy 是在 EPSON的一款机器人上安装一个橡皮头在手机屏幕上点来点去。这样代替人工测试，据说可以大大提高效率。EPSON的这款机器人型号叫 SCARA，市价约七千多美元。显然，EPSON SCARA 机器人不是什么商业机密，更不是 T-Mobile 的商业机密。至于用机器手测试手机，这也不是什么商业机密 -- 自己都公开放网上了。T-Mobile 发布的这个视频是高清的，还包含了 Tappy 的设计图：就是在 EPSON机器手上装了个橡皮头。Tappy 的商业机密也就是这个橡皮头。更具体的说，指控华为窃取的商业机密是这个橡皮头的大小与材料（注一）。
华为在2012年跟 T-Mobile 签订了一个协议向 T-Mobile 提供华为手机。但是 T-Mobile 在用 Tappy 测试华为手机时，很多时候不能产生触摸反应（ 原因其实是 Tappy 并不能模拟手指触摸，见后）。华为的工程师于是向T-Mobile 索取 Tappy 的相关数据。T-Mobile 拒绝了。2013年5月，华为美国分部的一名工程师在 T-Mobile 的实验室进行测试，T-Mobile 给了他四个橡皮头。该华为工程师未经允许将其中一个橡皮头拿出实验室，对其大小进行了测量，并将数据报告了华为。
T-Mobile 随后在华盛顿州西区联邦法院起诉华为非法获取 Tappy 的商业机密，索赔一亿多美金。但经过10多天的审判，美国陪审团在2017年5月17日做出了一致裁决：1）T-Mobile 因为华为不当获取商业机密的损失为零美元；2）华为因为不当获取 T-Mobile 商业机密的获利为零美元；3）华为的行为不是“蓄意与恶意的”（因此不需要支付惩罚性赔偿）。另外，T-Mobile 还起诉华为违法合同，索取违约损失，包括寻找华为替代产品的增加成本等，陪审团对这个违约部分裁决华为需要支付480万美元赔偿。
审判结束后，T-Mobile 对陪审团的裁决不服，提出要求重审。而华为认为证据足够说明侵权赔偿为零的裁决。从双方的法庭辩论中，我们获得了相关案情的大量信息。
原来，早在2012年，一个名叫 William Wevers 的第三方专家就对 Tappy 进行了检测。他发现 Tappy 的橡皮头过于坚硬 （overly rigid）不能正确模拟人的手指，它按下去的力量过大，甚至可能导致感应器弯曲而屏幕失灵。T-Mobile的工程师自己也承认橡皮头得重新设计。这才是 Tappy 不能在华为手机上正确引发触摸感应的原因。华为自己也设计了一款测试机器人 xDR。两名专家 Dr. Smith 与 Dr. Wolfe 作证表示，华为的 xDR 跟 Tappy 完全不同 （“Tappy and xDR were completely different in almost every respect. May 11 Trial Tr. at 188:3-90:17, 198:2-99:5, 205:8-206:6, 208:10-16; May 9 Trial Tr. at 198:4-199:13. T”）对此，T-Mobile 的专家只是提出“功能等价”的反对意见。经过这一系列交锋后，T-Mobile 与华为在 2017年 12月达成了协议，将 Tappy 相关案件永久撤诉。而华为在2016年起诉 T-Mobile 侵犯华为 13 项专利（大部分为4G专利），案子双方也几乎同时达成和解。
粗略看了一下美国政府最新起诉华为窃取 Tappy 机密案，其刑事指控内容与 T-Mobile 对华为的民事案并无本质区别，都是基于以上基本事实（注二）。众所周知，刑事案件的一个不可缺少的要素是犯罪意识，光是有行为是不够的。如果华为工程师只是为了弄清楚为什么 Tappy 未能正确测试华为手机，这根本不是什么犯罪意识。在 T-Mobile 对华为的民事案中，陪审团裁决华为不存在蓄意与恶意。民事案的证据标准是可能大于不可能，而刑事案的标准是“超越合理质疑”，后者是一个苛刻得多的标准。既然民事案的低标准都未能证明华为存在蓄意与恶意，刑事案的高标准应该更难以证明。现在问题是，华为能否用民事案的结果作为刑事案的辩护呢？
在美国法律上这叫做 collateral estoppel。简单的说就是用前一个案子中已经确定的问题狙击后面的案子，又叫称 issue preclusion，已经在法庭上打过的问题不许再打。具体到华为的案子，论点是民事案都没判存在蓄意，刑事案更不成立。
有个失火爆炸案造成一人死亡，US v. Egan Marine Corp. （843 F. 3d 674），美国政府先是民事起诉肇事公司，结果败诉。 民事案输了之后，美国政府再刑事起诉这家公司，结果赢了，被告公司被定罪。美国第七巡回上诉法院根据美国最高法院的判例推翻了这个结果：民事案低门槛都没打赢，怎么能赢高门槛的刑事？判决撤销。
当然了，US v. Egan Marine Corp. 案里原告都是美国联邦政府，被告都是Egan Marine Corp。Tappy 民事案的原告是 T-Mobile，刑事案双方与民事案换了一方人马， 法律上称为 non-mutual (非相互）。但是从 Egan Marine 判决的精神看，issue preclusion 的主要原因是民事案给出了判决的充分理由，而不是双方人马相同。
注一：从T-Mobile 公开的视频看，橡皮头非常清晰，有手机屏幕作为参照，单从这个视频应该就可以算出橡皮头大小。如果是这样，橡皮头大小也就不能构成商业机密。至于橡皮的材料，似乎没有看到 T-Mobile 发明了新材料，也没看到华为获取了橡皮的化学数据。
注二：美国的起诉书中称华为员工拿走了机器人手臂 （robotic arm），这应该是不准确的。从 Tappy 的结构看只是一根棍子顶块橡皮，上面那一节不存在特殊性，也不需要替换。民事诉讼文件提到的只是“rubber tip”（橡皮头）。华为员工在四个橡皮头中拿走了一个。
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