盔甲穿错引火烧身－专利权类型不当给对手大开方便之门－发明毁于专利专题5

原创 任永利

------★做最深奥的专利，写最浅显的文章★-------

开门见山，直奔主题，发明毁于专利的另一种常见情形是专利权类型不当。

专利权对于专利权人的发明创造的保护，如同给专利权人穿的一套盔甲，使之免受潜在的专利侵权者或专利规避者的明枪暗箭的攻击。但如果盔甲穿错了的话，则保护效果天壤之别，不仅起不到应有的防护作用，甚至弄不好会引火烧身。例如，三国中孟获的士兵本应该穿铁甲或皮革甲出战，却错穿了藤甲，结果被诸葛亮抓住漏洞一把火烧得哭爹喊娘，即著名的“火烧藤甲军”。

铠甲有类型之分，专利权也是有类型之分的。首先解释一下专利权的类型。任何创造性发明，都可以分为两类：产品发明，或方法发明，即新产品，或新方法，和与之相对应的专利权，分别称之为产品专利或方法专利，任何专利权都可以被归入这两类中。

但是，具体到某一项发明创造，是将其作为产品专利来保护，还是作为方法专利来保护，是大有讲究的，选错了马甲，结果可能天壤之别！

然而，在很多时候，产品和方法是彼此交错，难以截然分开的。例如，很多新产品是由新方法例如新的工艺条件和新的工艺步骤来制造的，很多新方法中也会使用新产品例如新材料和新零件，很多已知产品也可能有新的制造方法，一项新发明创造往往其中纠缠着新产品和新方法二者或更多者，等等。由于这种复杂性的存在，致使很多未经认真撰写的专利，在确定专利权类型时选择不当或者根本就没有选择，一股脑放上去了。这种先天不足的专利，本人称之为“四不象型专利”，授权后其保护力度大大削弱，也是一种典型的发明毁于专利现象。

首先科普一下产品专利和方法专利在保护范围上以及保护力度上有何差异。

产品专利在受保护力度上要强于方法专利，原因有以下几点【专利专业人士可略去以下斜体部分不看。直接跳转到下文图片】：

1.产品专利的保护是绝对的，而方法专利的保护是相对的。

对于受产品专利保护的产品，任何人未经专利权人同意，制造、使用、销售、许诺销售、进口该产品都是侵犯专利权人的专利权的。而且，工业实践中对有形的产品的需求是刚性的，属于“刚需”。此外，对于产品专利，即便他人用独立研发的方法另辟蹊径制备出该产品，他人生产的该产品本身仍然受该产品专利的专利权限制，不能自由销售、使用、许诺销售和进口。可见专利法对产品专利的保护力度是非常强的，故曰产品专利的保护是绝对的。

而方法专利则不然，众所周知，相同的产品可以由数种不同的方法制造。因此，对于一个新产品，如果申请的不是产品专利而是生产该产品的方法专利，则他人以不同于方法专利的方法生产出的该产品是可以自由制造、使用、销售、许诺销售、进口的，即不侵犯方法专利的专利权。尽管专利法规定，对方法专利的保护，可延伸到由该专利方法直接得到的产品。但面对其它人一模一样的涉嫌侵权的产品，如果不是新产品的话，则专利权人很难举证证明对方是采用“该专利方法”得到的该产品，对方完全可以辩称是用另一种不同的方法得到的。可见，专利法对方法专利的保护力度是相对较弱的，故曰方法专利的保护是相对的。

2. 产品专利权在行使中更容易发现侵权产品和举证证明侵权。

产品是静态的，有形的，是要公开出售的，而一旦售出后则脱离生产者和销售者的控制。这使得专利权人很容易通过购买和拆卸涉嫌侵权的产品来与其自身的产品进行比较，来发现侵权产品，并且通过向法庭出示涉嫌侵权的产品并说明其如何与受产品专利保护的产品在实质上是相同的，即可完成向法庭举证的责任。

而方法专利则不同，其侵权行为很难被发现，且很难举证证明。专利方法作为一种行为，是动态的，是无形的，且往往是在产品生产者工厂内部实施，始终处于专利侵权者或专利规避者的控制之下，外人很难发现。且方法专利是难以举证的，试问您如何向法庭证明一套工业方法并证明该方法与您的专利方法是一样的？你能钻进侵权者工厂里去拍照或录像吗？即便你化身007成功拍照或录像，诸如温度、浓度、电压、转速等工艺条件是你拍照录像就能举证的吗？难度那是相当大啊。

3. 产品专利的规避难度要高于方法专利。

专利规避的一个通常手段就是在原专利基础上加以变型，使得变型后的产品和方法看起来和受专利权保护的产品和方法不一样，至少可以把水搅浑，实现规避专利权而浑水摸鱼的目的。即所谓“改头换面”！

专利法对此是早有预防的，在判断侵权与否时规定了“等同原则”，即如果变型后的技术特征与原技术特征以基本相同的手段实现了基本相同的功能，得到基本相同的效果，则认为是等效替换，仍属于侵权行为。例如，如果侵权人将某设备的两个零件之间由螺栓连接改为铆钉连接，或将某洗涤剂中的表面活性剂十二烷基苯磺酸钠改为十二烷基苯磺酸钾，由于它们起到了相同的作用，一般认为是等效替换。

对于产品发明，这种等效替换之间的认定是相对容易的，故容易借助于“等同原则”来指控他人侵权，防止他人规避专利权。

相比之下，方法专利在适用“等同原则”时是比较困难的，首先在于方法专利在举证上困难；其次，即便生产同一种产品，各个生产方法之间也可能千差万别，且也许两个方法的各个工艺步骤之间都不相同，但各方法的全部工艺步骤的组合却可能会产生了等效的技术效果，本应该被视为等效替换，但实践中这样是认证是相当困难的。故方法专利较容易被规避。

更何况，还可能存在完全另辟蹊径的方法，制备相同的产品！

基于以上原因，不难看出，产品专利在受保护力度上要强于方法专利。

换句话说，如果本该申请产品专利的发明创造却申请了方法专利，则由于方法专利受保护力度较弱，则给潜在的专利侵权者和专利规避者留下可乘之机。这种专利权类型选择上的不当，严重削弱了专利权，构成了“发明毁于专利”。

产品专利和方法专利的区别，还可以类比说明如下：

甲乙二人分别在两个地方各发现了一块金矿。甲占领住了金矿本身，任何人要来此开采金矿都要经过矿主甲即产品专利权人许可，很难绕开，则矿主甲想不发财都难。而乙则未占领金矿本身，而是占领了通往金矿的一条路，并希望任何人想从此通过到达金矿都要经过路主人乙即方法专利权人的许可。但不幸的是，很快人们就发现，通往该金矿的路不止这一条。因此，路主人乙想借此发财还是非常困难的。

可见，方法专利保护力度弱于产品专利。

但方法专利因容易撰写、容易授权，且撰写人没有刻意注意进行专利类型的区分，因此，实践中大量存在着本应该主题为产品，但实际上却被写成“产品+方法”的四不象专利，或用方法限定的产品专利，这样的专利毫无保护作用，无异于给竞争对手大开方便之门！

仅举催化剂领域的若干案例如下：

案例1

简短点评：这个专利的最重要的权利要求1，写成方法专利后，保护作用大打折扣，此外，还多处用了封闭式写法“其步骤如下：……”、“所述M为……”。这保护作用几乎直接归零！【关于封闭式权利要求的危害，详见本人之前文章《画地为牢--封闭式权利要求让专利权人一失手成千古恨！--发明毁于专利专题4》】

写成以下这样的产品专利不是更好吗？

1、一种用于催化甲醇合成反应的Ni/Cu/M催化剂，其中M包括Al₂O₃、ZnO、ZrO₂和/或TiO₂，其中Ni以原子层方式沉积于Cu/M上。

2、一种权利要求1所述的Ni/Cu/M催化剂的制备方法，其包括如下步骤：……。

案例2

简短点评：权利要求7就是典型的“四不象专利”，看似“产品”，但实际上是“用方法限定的产品”。专利权人控告侵权人时，不仅要举证证明产品组成落入权利要求7中所示的组分范围，还必须举证证明其制备方法全覆盖了权利要求1所示的制备方法，难啊！

直接写成如下所示的产品权利要求难道不香吗？稍微变化一下专利权类型，得给省下多少举证责任啊！

最好，敲黑板，划重点！专利权类型选择不当，无异于加重专利权人自己的举证责任，同时给竞争对手大开方便之门！不可不察也！

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