取得医生执业资格的人非法为他人实施节育手术构成什么罪？

——兼谈我国非法进行节育手术罪之立法完善

刘长秋

（200020上海社会科学院法学研究所）

我国刑法第336条第2款规定：“未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的”，构成非法进行节育手术罪。那么，已取得医生执业资格的人非法为他人实施节育手术的，是否构成非法进行节育手术罪呢？对此，理论界存在两种截然不同的看法。第一种观点认为，非法进行节育手术罪的主体必须是未取得医生执业资格的人，“如果是已取得医生执业资格的人实施这类行为，则不构成本罪。”[①]而另一种观点则认为：取得医生执业资格，但“超越注册的执业类别和执业范围，擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器的，也可以成为进行非法节育手术罪的主体。”[②]换言之，已取得医生执业资格的人超出法定的执业类别和执业范围，非法为他人实施节育手术的，也构成非法进行节育手术罪。笔者以为，已取得医生执业资格的人非法为他人实施节育手术的，无论该种行为是否在其注册的执业类别和执业范围之内，只要符合刑法第336条第2款所规定的“情节严重”这一要求，都应当构成非法进行节育手术罪。从这一点上来说，我国现行刑法对非法进行节育手术罪乃至整个非法行医罪的规定还极不完善，需要在今后的刑事立法过程中进一加以步完善。为此，本文将从对我国刑法中的非法进行节育手术罪的立法考察入手，对我国非法进行节育手术罪以及整个非法行医罪的立法完善浅加探析！

一、对非法进行节育手术罪的立法考察

笔者以为，判断我国刑法中的非法进行节育手术罪的主体是否应包括已取得医生执业资格的人（亦即判断已取得医生执业资格的人非法为他人实施节育手术的行为是否也构成非法进行节育手术罪），应当从刑法最初设立该罪时的立法动因方面加以考察。因为只有清晰地洞察这一立法动因，我们才能够正确判断刑法的原意，并进而依照刑法的本意正确司法。为此，我们有必要对我国非法进行节育手术罪的立法沿革进行简单地回顾，以此理清我国刑法中的非法进行节育手术罪的主体中是否也应包括已取得医生执业资格的人。

我国刑法中之所以设立非法进行节育手术罪，与我国计划生育的基本国策是紧密相连的。我国政府出于国富民强、民族昌盛及人民幸福等多方面的考虑，自20世纪70年代末开始就把计划生育，控制人口增长，提高人口素质确定为一项基本国策。20多年的实践证明，计划生育是一项利国利民的基本国策，正是由于这个原因，计划生育政策得到了我国绝大多数人民群众的理解和支持，而计划生育法也得到了人民群众的普遍遵守。然而，由于受传宗接代等生育观念的长期影响，在我国很多地方，仍有一部分人想方设法地逃避计划生育部门的正常管理。这为某些人擅自行医和提供破坏计划生育的医疗服务创造了市场。这些非法的医疗服务领域，主要集中在擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器等行为上。这些行为既破坏了国家的计划生育政策，也严重影响了就诊者的生命健康，在群众中造成了极坏的影响。为此，1983年12月10日，最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布了《关于惩处利用摘除节育环进行违法犯罪活动的分子的联合通知》，对那些私自为育龄妇女摘除节育环，破坏计划生育基本国策的违法犯罪行为进行了明令打击。

然而，由于我国当时的刑法没有明文规定破坏计划生育方面的犯罪，因此，以这种通知的方式打击破坏计划生育国策的违法行为只能解一时之需。为此，不少学者建议在刑法中增设破坏计划生育罪，并对增设这一犯罪的立法理由及刑事责任等进行了阐述。[③]最终，由于当时大规模修改刑法的条件尚不成熟，立法者没有采纳学者的建议，没有通过修改刑法的方式增设关于破坏计划生育方面的犯罪，但考虑到现实需要，还是以司法解释的方式，对破坏计划生育行为的惩处进行了统一规定。1993年11月12日，最高人民法院和最高人民检察院发布了《关于依法严惩破坏计划生育犯罪活动的通知》。通知指出：对少数人以各种手段破坏计划生育的行为，除进行必要的教育之外，对那些伪造计划生育证明出售牟利，多次为他人做假节育手术，或者非法出具计划生育证明并索取大量钱财，甚至趁机进行强奸、流氓、诈骗等犯罪活动的，要坚决依法予以严惩。此后，在刑法修订过程中，立法机关在总结多年司法实践经验的基础上，充分考虑到我国国情及一些专家的意见，在1997年刑法中增设了非法进行节育手术罪，这就为我国打击那些破坏计划生育基本国策的犯罪行为提供了明确的刑法依据。

从我国非法进行节育手术罪的立法沿革来看，我国1997年刑法中增设非法进行节育手术罪的立法动因主要在于严厉打击那些破坏计划生育基本国策的行为，具体包括擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器等行为。而刑法在严厉打击这些行为时，最初并没有考虑行为人的身份问题；换言之，依照刑法的立法原意来判断，无论行为人是医生还是一般公民，只要其实施了破坏我国计划生育基本国策且情节严重的行为，依法都应当受到刑罚的惩治。从这一点上来说，1997年修改后的刑法（亦即现行刑法）第336条第2款规定的非法进行节育手术罪中，也应当包括已取得医生执业资格的人非法为他人实施的节育手术罪。

二、取得医生执业资格的人构成非法进行节育手术罪的两种情形分析

如上所述，现行刑法规定非法进行节育手术罪的立法动因在于打击一切非法为他人实施节育手术且情节严重的行为，因此，现行刑法第336条第2款中规定的非法进行节育手术罪的主体应当包括那些已经取得医生执业资格的人在内。而这类人构成非法进行节育手术罪的情形主要包括两种：其一是已取得医生执业资格的人超越执业类别和执业范围非法为他人实施节育手术，情节严重的；其二是已取得医生执业资格并在其执业类别和执业范围内非法为他人实施节育手术，情节严重的。

首先，就第一种情形来说。随着医学技术的飞速发展，现代医学的分科已越来越细，医生已不再是可以包治百病的“神医”，而基本上都专攻于某一具体的医疗服务领域。为此，医院根据各个医生的特长及主攻方向的不同，分设了大量的具体科室，如五官科、妇产科、眼科、放射科等等。这种细致的分科极大得提升了医生的专业素养，并同时圈定医生各自的执业类别和执业范围，使得每一类疾患基本上都分别专属于特定专业特长的医生的执业范围。例如，与眼有关的疾患的诊治应在眼科医生的执业范围之内，而实施节育手术则是妇产科医生的事。在这种执业分工之下，从事其他医疗服务的医生如果超越自己的执业类别和执业范围，非法为他人实施节育手术，就有可能会构成非法进行节育手术罪（我们之所以说可能会构成而非必然会构成，是因为是否构成还须看行为人的行为是否符合非法进行节育手术罪的其他条件，如是否符合“情节严重”、行为人主观上是否具有故意等）。

其次，就第二种情形来说。由于我国奉行计划生育的基本国策，而计划生育已经被我国《人口与计划生育法》确定为一项公民须履行的法定义务，因此，我国公民尤其是医生都应当遵守我国计划生育法的规定。这其中，显然也包括那些以妇产为其执业类别和执业范围的妇产科的医生。对这类医生而言，其对我国计划生育法的遵守主要体现在两个方面：其一是这些医生本人须履行计划生育的法定义务，不得违法生育；其二则是这些医生须依照我国计划生育法的规定，不得为那些不符合条件的育龄妇女实施可能会破坏计划生育基本国策的手术，包括擅自为他人实施节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器等（我们将后者称为医生的“执业义务”）。如果他们违反了第二方面的法定义务，非法为他人实施了节育手术，则其行为也可能会可能构成非法进行节育手术罪。

由此可见，在取得医生执业资格的情况下，无论医生为他人非法实施的节育手术是否在其执业类别和执业范围之内，只要其该种行为违反了计划生育法对医生执业义务的规定，严重破坏了我国计划生育的基本国策，依法就应当构成非法进行节育手术罪，而不论其该种行为是否已经游离了其注册的执业类别和执业范围。

三、当前我国非法进行节育手术罪的立法缺陷及其完善

我国现行刑法将非法进行节育手术罪规定在了第336条第2款之中，并将该罪作为了该条第1款所规定的非法行医罪中的一类特种罪。由于刑法在规定非法行医罪时将其犯罪主体界定为“未取得医生执业资格的人”，因此，也就自然地将作为非法行医罪中的特种犯罪的非法进行节育手术罪的犯罪主体也规定为了“未取得医生执业资格的人”。但实际上，这一做法并不符合刑法规定非法进行节育手术罪的立法原意，也不利于全面防范和打击那些违法为他人提供节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器等医疗服务的犯罪行为。这是因为，医生中也有职业道德败坏者，因而也不乏违法为他人提供节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器等医疗服务的人，但刑法却将非法进行节育手术罪的主体限定为“未取得医生执业资格的人”，而假如从刑法第336条第2款的表面上去理解刑法设立非法进行节育手术罪的立法目的，并在司法实践中仅对那些“未取得医生执业资格的人”非法所实施的节育复通手术、假节育手术等加以刑事惩治，则势必会因此将那些违法为他人进行这类手术的医生排除于犯罪行为人之列，使刑法无法对这些医生发挥应有的作用。从这一角度来说，现行刑法第336条第2款关于非法进行节育手术罪的规定实际上存在着很大的立法缺陷。而这一缺陷显然应成为我国刑法在今后修改时应当加以重视的一个重要方面。

事实上，我国现行刑法不仅仅是在非法进行节育手术罪的立法设计上存在缺陷，其对于非法行医罪的规定也是存在明显缺陷的。如上所述，现代医学技术的飞速发展以及医学分科的日益细化使得医生都有自己特定并经注册的执业类别和执业范围，而超越这些执业类别和执业范围为他人提供医疗服务的，都可能会构成违法甚或犯罪。例如，不具备器官移植资质的医生违法为他人实施器官移植手术的，不擅长骨科诊疗的医生非法为他人实施短骨增高手术的……。这些行为尽管是由医生来加以实施的，但实际上却都违反了我国医疗卫生法对医生执业义务的规定，也都属于非法行医，一旦符合刑法第336条第1款中所规定的“情节严重”的要求，他们也都构成非法行医罪。从这一点上来说，我国刑法将非法行医罪的主体限定为“未取得医生执业资格的人”显然是不恰当的。因此，笔者以为，在我国今后修改刑法的过程中，应当修改对非法行医罪（当然也包括其中的非法进行节育手术罪）的规定，放宽对非法行医罪及非法进行节育手术罪主体范围的限定，将医生也纳入这两类犯罪的主体范围之内。为此，应放弃现行刑法明确界定非法行医罪及非法进行节育手术罪主体的立法模式，应将现行刑法中规定的“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的……”以及“未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的……”的规定，修改为“非法行医，情节严重的……”及“擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的……”。笔者以为，这是完善我国现行刑法对非法行医罪及非法进行节育手术罪立法缺陷的基本要求。

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