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专利规避-钻漏洞和抬杠的艺术 -论专利博弈中的攻防(连载2)

已有 5254 次阅读 2012-8-12 13:04 |个人分类:专利相关|系统分类:人文社科| 权利要求, 专利规避, 保护范围

书接上回,要想找到专利权的软肋,有必要先知道专利权的保护范围是如何确定的。

 

各国专利法无一例外地规定,专利权的保护范围是由权利要求决定的。那么,权利要求又是如何确定专利权保护范围呢?权利要求是通过用文字描述的诸多技术特征本身以及它们之间的逻辑组合(例如逻辑“与”、“或”或“非”等逻辑关系的组合)来确定专利权保护范围的。这些技术特征可以是一个或多个词语、一个或多个词组、一个或多个句子,它们之间以符合语法规则且技术上合理的方式进行逻辑组合后,就限定了权利要求的保护范围。

 

不同的技术特征,限定了不同的保护范围。

 

首先说词语,词语本身就可以限定不同的含义范围,例如:单质、金属、碱金属、钠,就限定了一组范围递减的含义范围。其中含义较宽的词语被称为上位概念,含义较窄的词语被称为下位概念。又例如,碳酸氢钠和小苏打,烃和碳氢化合物,是含义相同的词语,可互换使用。而不饱和烃和芳香族化合物,则是含义上有交叉的词语。

 

其次说词组,由不同定语或状语修饰的词组,限定了不同的含义范围,例如:人、男人、北京男人、高学历北京男人、谦虚的高学历北京男人,再例如,无机填料、碳酸钙、研磨碳酸钙、研磨纳米碳酸钙,钛酸酯改性的研磨纳米碳酸钙,分别限定了一组范围递减的含义范围。

 

再次说句子,句子一般是由作为主谓宾定状补等句子成份的词语或词组组成,则句子所限定的含义范围则是由这些词语和词组的内在含义按照合乎中文语法规范的解释来确定。例如:

 

齿轮泵将原油增压后以300/分钟的速率送入在120180℃和100120kPa绝对压力下操作的精馏塔中,以将原油分馏成汽油、柴油、煤油、渣油等各种馏分。则这句话表达的含义是:“齿轮泵”,而不是容积泵、活塞泵等别的什么泵,将“原油”,而不是液化天然气、水等别的什么东西,“增压后,而不是常压,“以300350/分钟的流量”,而不是别的数值下的流量,“送入”,而不是送出,“在120180℃和100120kPa绝对压力下操作的”,而不是在别的温度和压力范围下操作的,“精馏塔中”,而不是吸收塔、加热器、冷凝塔等别的设备,甚至也不是普通的蒸馏塔,“以将原油分馏成汽油、柴油、煤油、渣油等各种馏分”,而不是分馏成别的什么馏分。上述各词语和词组的组合,限定了这句话的含义范围。

 

更复杂的多个句子构成的段落所限定的含义范围,以此类推。

 

以上内容是非常基本的内容,理解起来非常简单,对于技术人员来讲,在语法层面上顶多顶多是中学语文范畴内的知识,但对于理解专利权的保护范围确是至关重要的,因为权利要求的保护范围,就是这样由很多个技术特征的逻辑组合限定出来的。而且,权利要求中出现的每一个字或词,都参与了对保护范围的限定。不难发现,一般情况下,技术特征越多,保护范围就越窄。

 

好,知道了专利权保护范围如何确定,那么也就不难找到专利权的软肋。简单来说,找软肋的过程,就是一个钻漏洞和抬杠的过程。为什么这么说呢,因为大多数专利在撰写的时候,都没有很好地区分必要技术特征和非必要技术特征,导致包含非必要技术特征而使得保护范围变窄,故有漏洞可钻。

 

必要技术特征就是完成发明的目的所必不可少的技术特征,或者说,如果某个技术特征再被删掉的话,发明的目的将根本不能实现,那么这个技术特征就是必要技术特征。而非必要技术特征显然就是还可以被删掉而仍能实现发明目的的技术特征,其是可有可无的,尽管删掉后发明效果可能大打折扣,但毕竟能实现最基本的发明目的。举例来说,对于自行车来说,轮子是必要技术特征,没有轮子无法实现行进的根本目的,而车铃铛和车闸显然是非必要技术特征,没有它们照样可以实现行进这个根本目的。

 

那么,可以这样说,在权利要求中,非必要技术特征的存在,将是专利权保护范围的最大软肋。

举例来说,大家都知道,汽车发动机的气缸内部的温度和压力非常高,故需要特种耐高温钢来制作该气缸以确保其能耐受住高温高压,但整个气缸用特种耐高温钢来制作,成本很高。现在,某工程师历时三年潜心研究,终于发明了一种方法,通过一种独特的电镀方法,在首次实现普通钢材上镀上一层Ni-Cr合金膜,该合金膜同样可以耐受高温高压,甚至可以耐受更高的温度和压力,这样优点是:可以用普通钢材来制作气缸本体而仅需要在其内表面上镀上一层该合金膜即可,从而将大大降低气缸制作成本,且还可以使得发动机在更高温度和压力下工作,大大提高了燃烧效率。在此基础上,该工程师进而发明了一种新型内燃机。发明成功后,该工程师申请了专利,并自行撰写了权利要求如下:

 

1. 一种新型汽车用汽油内燃机的制作方法,包括以下步骤:

A)使用普通304钢作为汽车用汽油内燃机气缸,并在其内壁上镀上耐高温高压的Ni-Cr合金膜,这通过在……条件下(其它详细条件略)使用由硫酸镍和硝酸铬组成的水溶液在100140mV的直流电压下电镀1020秒来进行;

B)……;

C)……(其余加工步骤略)。

 

由于该发明创新高度很高,很快被授予了专利权。那么,这样的专利权能保护住该工程师的独家实施权吗?在笔者看来,显然不能。这样的专利权,由于至少一个非必要技术特征的存在,很容易被规避开。

 

首先,既然镀这层膜这么牛X,我可以移花接木啊,我把该镀膜方法应用于柴油发动机嘛,或者可以在同样需要耐高温的火箭外壳上使用啊,或者。我可以在普通316钢上镀这层膜啊,不在您的保护范围内吧,因为您在权利要求中明确说了,是在汽油内燃机气缸内壁内使用,且使用普通304

 

其次,即便我也在汽油内燃机气缸内壁上使用,且也使用普通304钢,但我稍加调整电压为150mV,同样也可以做出这层合金膜来,不在您的保护范围内吧,因为您在权利要求中明确说了,是在100140mV的直流电压下使用。

 

再次,我还可以用氯化镍和乙酸铬来代替您的硫酸镍和硝酸铬,不在您的保护范围内吧,因为你明确说了要用硫酸镍和硝酸铬。

 

再再次,即便我也在汽油内燃机气缸内壁上使用,使用的电压也是为150mV,且也使用硫酸镍和硝酸铬,但您不是说“使用由硫酸镍和硝酸铬组成的水溶液“吗?我可以使用 “使用由硫酸镍和硝酸铬和草酸钴组成的水溶液”,我加个草酸钴还不行吗,尽管我发现加上草酸钴没有什么实际异处,但也没有什么坏处,但重要的是,加个草酸钴我就和您不一样了啊,我不侵权啊,我自由实施啊。

 

再再再次,……。

 

可见,运用钻漏洞和抬杠的思路,规避该专利权的方式可谓是层出不穷,因为其权利要求中,非必要技术特征实在是太多了。于是乎,各种XX科技公司不久就如雨后春笋般冒了出来,都在使用该工程师的专利技术,但没有一家给该工程师付专利使用费,因为实在是没有必要。非必要技术特征的危害就有这么大。

 

再举一个真实的现实版的例子吧,看看非必要技术特征造成的巨大危害。某大型医药公司历时多年,研发出一种对胰腺癌有一定疗效的新药-化合物A,其可方便地制成三水合晶体供患者口服使用。该公司就化合物A的合成方法在各国申请了专利并很快一一获得授权,但投放市场后没几年,该公司就发现它们的专利权是“铁样纸盾牌”,面对众多仿制者,根本无法保护自己的独家实施权。因为在其专利的权利要求中写道:“一种化合物A三水合晶体,其特征如下……”。聪明的仿制者们很快发现其在保护范围上存在漏洞,开发出了化合物A的水溶液供患者注射使用,效果同样明显。该医药公司眼睁睁看着这些仿制者抢占了不少市场份额却并不侵犯该医药公司的专利权,而自己每年却损失数亿美元的销售额,只能徒唤奈何。“三水合晶体”这个非必要技术特征,短短五个字,何止是一字千金,简直一字亿金啊!

 

那么,该权利要求该如何写才会好一点呢?读者如果有兴趣不妨自己想一想,如何才能至少避免以上提到的规避方式。如果没有兴趣或没有时间,那么挑个好点的代理人,一般也能避免以上提到的规避方式。

 

那么,除了非必要技术特征这个最大软肋外,专利权还有什么其它软肋呢?且待下回分解。



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